לא לעיתים קרובות יוצא לקרוא פסק דין מעמיק, מנומק ומאוזן, של בית משפט שאינו בית המשפט העליון, כמו החלטתו של השופט יצחק עמית (מחוזי חיפה) בעניין רמי מור נ’ YNET. השופט עמית מנתח בפסק דינו שאלה שכבר עסקתי בה בבלוג הזה, גבולות האנונימיות של גולשים באינטרנט - מתי יש להורות על חשיפת זהותו של גולש.
לשון הרע באינטרנט
בפרשת רמי מור דובר במטפל אלטרנטיבי בבעיות עור, שסבל ממתקפת השמצות והכפשות על ידי טוקבקיסטים אנונימיים באתרי אינטרנט שונים. מור רצה להגיש תביעה בגין לשון הרע, אך, כמו שמיכאל בירנהק כותב, “קצת קשה לתבוע את ‘איילת’, או את ‘מישהי’, וקצת יותר קשה לזכות בפיצוי בתביעה כזו”. בעיה דומה עומדת בפני בעלי זכויות יוצרים (חברות תקליטים למשל) הרוצים להגיש תביעה בגין פגיעה בזכויותיהם על ידי גולשים שמעלים תכנים מפרים לרשת. אבל על כך בפוסט נפרד.
מה עושים? מנסים להשיג את כתובת ה-IP של הגולש המשמיץ ופונים לספקית שירותי האינטרנט בבקשה שתזהה אותו או אותה. הבעיה היא, שהחוק בישראל לא מספק כלים להתמודד עם בקשות כאלה: לא כלים מהותיים (מתי יש לחשוף את הגולש? מה האיזון הראוי בין פרטיות הגולש לשמו הטוב או זכות הקניין של הנפגע? מה ההשלכות על חופש הביטוי של גולשים שאינם משמיצים?), ולא כלים פרוצדורליים (מהו בית המשפט המוסמך? את מי יש לתבוע? מהם סדרי הדין?)
המבחן המהותי
השופט עמית מציע פיתרון לשני היבטיה של הבעיה. מן הפן המהותי, קובע השופט עמית כי המבחן שהוחל עד כה בפסיקה, זה שקבעה השופטת אגמון-גונן בעניין פלונית, מחמיר מדי. השופטת אגמון-גונן קבעה, כי יש לחשוף את זהות הגולש רק “באותם מקרים שעשויים להקים אחריות פלילית בגין לשון הרע”. זהו מבחן מחמיר, שכן הוכחת “כוונה לפגוע” מצד גולש אנונימי, הנדרשת על מנת שדבריו יוגדרו כעבירה פלילית, וזאת, בהעדרו של הגולש ובמסגרת דיון במעמד צד אחד (תובע), הינה, כמעט, משימה בלתי אפשרית. (כמעט, שכן דווקא בעניין פלונית כן הורתה השופטת לחשוף את הגולש). השופט עמית קובע, כי די בכך שהביטוי הפוגע מהווה לכאורה עוולה בנזיקין על מנת שאפשר יהיה להסיר את מעטה האנונימיות. (זאת גם גישתו של משרד המשפטים בסעיף 15 לתזכיר חוק מסחר אלקטרוני). השופט עמית מגביל את החלטתו לנושא של לשון הרע, ומותיר את הסוגיה של הסרת האנונימיות בגין הפרה של זכויות קניין רוחני בצריך עיון.
אולם, השופט עמית מודע לחשש שהרחבת היקף החשיפה של גולשים יגרום ל”אפקט מצנן” על חופש הביטוי: עובד יפחד לחשוף שחיתויות אצל מעביד; לקוח יימנע מפירסום ביקורת שלילית על מסעדה; וזאת אף אם ביקורתם מוצדקת, עקב החשש מחשיפת זהותם והתנכלות מצד המעביד או בעל העסק. לכן הוא קובע, כי בבקשה לחשוף זהותו של גולש נדרש, מלבד קיומה של עוולה לכאורה, גם “דבר מה נוסף”. כך, למשל, הנכונות של בית המשפט לחשוף זהותו של גולש תעמוד בקורלציה הפוכה למשקל הביטוי, כשבראש הפירמידה עומד הביטוי הפוליטי (הכי מעט חשיפות), לאחריו הביטוי המסחרי-עסקי (באמצע), ולאחריו הביטוי במישור הפרטי (הכי הרבה). כך גם יש לבחון אם התובע הוא אישיות ציבורית ואם יש בפרסום עניין לציבור (פחות חשיפות); מה עוצמתו של הביטוי הפוגע; האם מדובר בפרסום חד-פעמי או בפרסום חוזר ושיטתי; האם הפרסום הפוגע הוסר מהאתר ותוך כמה זמן; מה טיבו של האתר או הפורום או הבלוג בו פורסם הביטוי הפוגע (לא הרי פרסום ב-YNET כפרסום בבלוג אזוטרי (כמו זה) שאף אחד לא קורא).
מבחנים פרוצדורליים
השופט עמית מציע גם שורה של צעדים פרוצדורליים שבהם יש לנקוט לפני החשיפה. מיכאל בירנהק סבור, שכאן טמון חידושו העיקרי של פסק הדין. כך, למשל, חשיפת הגולש תיעשה בשלבים, כשבשלב הראשון יימסרו הפרטים רק לבית המשפט; בשלב שני ימציא בית המשפט העתק התביעה לנתבע האנונימי בצירוף הזמנה להתנגד לחשיפת זהותו; ובית המשפט יהיה רשאי לעיין בבקשת ההתנגדות במעמד צד אחד ואף לקיים דיון במעמד צד אחד.
השופט עמית מדגיש, כי בשיקולי בית המשפט אם להורות על חשיפת זהותו של הגולש יש להתחשב בעובדה שחשיפת ה-IP ושמו של המשתמש עשויים להיות רק “קדימון לשורה של הליכים נוספים כמו: בקשה להורות לחברת האשראי לחשוף את זהותו של בעל כרטיס האשראי, או בקשה להורות למשרד או לעסק, לחשוף את שמות המועסקים אצלו, ולעריכת חקירה ובדיקה למי מאנשי המשרד או העסק הייתה גישה למחשב הרלוונטי בזמן הרלוונטי”, וכי “חשיפת המידע עשויה להוביל למספר אנשים שעשויים למצוא עצמם מול הליכים משפטיים ללא עוול בכפם, תוך פגיעה בפרטיותם.”
חוזרים להתחלה
הבעיה היא, שככל שפסק דין זה טוב ומקיף, נותרים פערים רבים במעטפת המשפטית הנובעים מהעדר חקיקה בתחום או, למצער, פסיקה של בית המשפט העליון. ראשית, פסק דין של בית המשפט המחוזי אינו מחייב (אלא רק “מנחה” ) ערכאות נמוכות. ואכן, לא עבר שבוע מיום פרסום פסק דין מור, ובבית משפט השלום בתל אביב נקבע, בניגוד להחלטת השופט עמית, כי בית משפט השלום כלל אינו מוסמך לתת סעד של חשיפת זהות גולש. כך, בשאלת הסמכות העניינית קובע השופט עמית, כי:
“ראוי לרכז את ההליכים הנובעים מאותה עילה ומאותה מערכת עובדות בבית משפט אחד. במישור המהותי, אין לראות בקשה לחשיפת שמות גולשים כבקשה עצמאית העומדת בפני עצמה, אלא כסעד ביניים שנועד לשרת את הסעד העיקרי, כגון תביעה בעוולה של לשון הרע או בעוולה מסחרית, או בגין פגיעה בפרטיות”.
כלומר, יש להגיש את בקשת החשיפה במסגרת הליך ביניים בתביעה העיקרית בגין לשון הרע בבית משפט השלום (בהנחה שסכום התביעה נופל בגדר סמכות השלום).
ואילו בעניין פלוני אלמוני, קובעת השופטת מארק-הורנצ’יק:
“סעד זה המבוקש בתובענה לחשיפת שמו של הגולש המשיב היא עתירה לסעד עצמאי, העומד בפני עצמו, ואין המודבר בסעד ביניים המשרת את הסעד העיקרי של התובענה הכספית בגבולות הסמכות של בית משפט השלום… אכן התוצאה לפיה יפוצל הדיון יש בה משום כשל מערכת, בשל גרימת עומס יתר על שני בתי משפט אשר ידונו באותו עניין, למתן סעדים שונים, עקב בזבוז זמן שיפוטי יקר ואולי לכשל של הכרעות סותרות. אין מנוס מכך. בית משפט השלום לא ישים עצמו במקומו של מחוקק ולא יעניק על דרך של חקיקה שיפוטית, לעצמו, סמכות עניינית.”
שנית, השופט עמית החליט שלא להחיל את המבחנים שקבע אפילו על המקרה שלפניו. הוא כותב:
“איני יכול להתעלם מכך, שבהחלטתי זו, סטיתי מהמבחן המצמצם בפרשת פלונית, וההחלטה מהווה שינוי באקלים המשפטי ששרר עד כה בכל הנוגע לפרסומים משמיצים באינטרנט… במצב דברים זה, ראוי כי הקוים המנחים ששרטטנו לעיל, יחולו מכאן ואילך, ולא באופן מיידי, בבחינת ‘אין חושפים אלא אם מזהירים תחילה’”.
זה צעד מוזר מבחינה משפטית. יש לזכור, כי “המבחן המצמצם בפרשת פלונית” נקבע על ידי בית משפט שלום, כך שסטיה ממנו, בוודאי אם היא נעשית על ידי בית משפט גבוה יותר, אינה מהווה “רעידת אדמה משפטית”. מכל מקום, שיטת המשפט שלנו היא שיטה אדוורסרית שבה שופטים מכריעים, קודם כל ולפני הכל, בסכסוך שבפניהם. הם אינם כותבים מאמרים מלומדים, מנומקים ומאוזנים ככל שיהיו. כך שלא הייתי מתפלא אם נראה עוד סיבוב של פרשת רמי מור בבית המשפט העליון. הגיע הזמן.